Por Marcos Leopoldo Guerra
Na qualidade de cidadão e eleitor no município de Ubatuba, impetrei ação popular com pedido de embargo judicial, demolição da obra do Teatro do Centro de Professorado, requisitando ainda o bloqueio dos bens de Eduardo de Souza Cesar, Marcelo dos Santos Mourão, CRISTIANE AP. GIL GUIMARÃES, JOÃO PAULO ROLIM e SCOPUS CONSTRUTORA & INCORPORADORA S/A, para garantir o ressarcimento ao erário municipal dos danos causados com mais uma obra ilegal da nefasta administração municipal atual.
Referida ação se fez necessária graças ao desrespeito de Eduardo Cesar ao embargo efetuado pelo Condephaat, datado de agosto de 2011. Cabe ainda ressaltar que se não fossem as omissões de incompetentes, negligentes e coniventes com ilegalidades como Jaime Meira do Nascimento Junior, e Ingrid Rodrigues de Ataide (ex promotores de justiça da Comarca de Ubatuba), referida ação não teria sido necessária e os cidadãos de Ubatuba não teriam que conviver com a utilização indevida, imoral e ilegal do dinheiro público. As devidas ações referentes as absurdas, imorais, ilegais e nefastas omissões e negligências dos, até então, promotores de justiça citados (Jaime e Ingrid) serão, na próxima semana, objeto da devida ação legal por suposta prática de ato de improbidade administrativa. Abaixo o teor da ação protocolada:
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR - URGENTE
Face ao MUNICÍPIO DE UBATUBA, pessoa jurídica de Direito Público interno, representado pelo prefeito municipal EDUARDO DE SOUZA CESAR, contra MARCELO DOS SANTOS MOURÃO, CRISTIANE AP. GIL GUIMARÃES, JOÃO PAULO ROLIM que poderão ser encontrados à Rua Dona Maria Alves, 865 centro – Ubatuba – SP, contra SCOPUS CONSTRUTORA & INCORPORADORA S/A, com sede à Rua Mergenthaler, 232 - 52 B - 05311-030 - Vila Leopoldina - São Paulo - SP, pelas razões de fato e de Direito a seguir aduzidas:
I – LEGITIMIDADE ATIVA
O art. 5º da Constituição Federal preceitua que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
De acordo com o que dispõe a Lei n.º 4.717/65 em seu art. 1º, §3º, a prova da condição de cidadão é feita pelo título eleitoral ou documento que a ele corresponda, quando do ingresso em juízo.
Para tal, junta o autor popular cópia de seu título eleitoral, comprovando ser de nacionalidade brasileira e que se encontrar no pleno gozo de seus direitos políticos. (Doc. 002).
II – DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
A ação popular consubstancia-se em um meio processual pelo qual o autor popular age no interesse da comunidade a que pertence, contra os administradores da entidade ou do patrimônio público, para constrangê-los à observância da lei e para pedir ressarcimento do dano que eventualmente esses administradores tenham produzido à entidade administrada” (Rodolfo de Camargo Mancuso – “Ação Popular”, pág. 63, 4ª ed.), podendo ser usada para combater ação ou omissão do poder público que represente lesão ao patrimônio público lato sensu, com o retorno ao statu quo ante, a par da condenação dos responsáveis e beneficiários.
III - DOS FATOS:
Através do processo licitatório SC/5629/08 – Concorrência Pública, a Municipalidade contratou os serviços da empresa SCOPUS CONSTRUTORA & INCORPORADORA S/A, conforme publicação do Diário Oficial de 09 de dezembro de 2008 – Poder Executivo Seção I página 123 (DOC 003)
Em 21 de junho de 2010 o ora Requerente enviou e-mail à UPPH – Unidade de Preservação do Patrimônio Histórico (DOC 004), solicitando informações sobre a obra localizada a menos de 300 metros de patrimônio tombado – Sobrado do Porto – Processo 00369/73 Tombamento – Iphan em 03/03/59;
Em 29 de junho de 2010 o departamento de protocolo do UPPH confirmou o recebimento da denúncia, informando, ainda, que estavam tomando as devidas providências sobre a questão;
Em 19 de agosto de 2010 a UPPH – Unidade de Preservação do Patrimônio Histórico respondeu a denúncia através do ofício UPPH/GT-1124/2010 (DOC 005), salientando que a obra era irregular perante o Condephaat, pois não houve aprovação deste Conselho. Nesse ofício há ainda há a afirmação de que somente em 31 de março de 2010 a Municipalidade de Ubatuba protocolou, com a obra em estado avançado de execução, solicitação de aprovação junto ao Condephaat (vide processo 61540/10). Por fim afirmam que a Municipalidade se comprometeu a paralisar a obra até que houvesse um parecer definitivo do Conselho do Condephaat, sendo que referido parecer, até a data do Ofício não havia sido dado;
Apesar das informações, os Requeridos continuaram as obras, demonstrando ter dado pouca ou nenhuma importância ao compromisso assumido. Face ao descaso dos Requeridos, o Requerente enviou denúncia à assessoria de Comunicação do Governo do Estado de São Paulo, em 01 de agosto de 2011, sendo que esta encaminhou, em 05 de agosto de 2011, a referida denúncia à Ouvidoria do Ministério Público. Em 02 de setembro de 2011 o Exmo Sr Dr Fernando José Marques – Ouvidor do MPSP, encaminhou a denúncia à Promotoria de Justiça de Ubatuba, determinando que as medidas cabíveis fossem tomadas.
Os Promotores de Justiça Jaime Meira do Nascimento Júnior e Ingrid Rodrigues de Ataíde, lotados na Comarca de Ubatuba, permaneceram inertes, apesar da gravidade dos fatos e dos sérios prejuízos financeiros e morais que a questão envolve, haja vista que a obra foi licitada pelo valor de R$ 3.399.607,50 (três milhões trezentos e noventa e nove mil seiscentos e sete reais e cinquenta centavos), conforme publicação abaixo reproduzida do Diário Oficial de 09 de dezembro de 2008 – Poder Executivo Seção I página 123:
Processo: SC/5629/08. Extrato: 402/08. Termo de Contrato.
Contratada: Scopus Construtora & Incorporadora Ltda. Objeto:
Contratação de empresa especializada visando a execução de obra de construção do Centro do Professorado de Ubatuba.
Valor: R$ 3.399.607,50. Prazo: 16 meses. Dotação orçamentária:
01.06.01.4.4.90.51.00.12.361.011.1001. Data: 03/11/08 Ubatuba, 08 de dezembro de 2008 - Lúcia Helena dos Santos - Coordenadora de Controle de Contratos e Convênios.(A debitar)
Face à inércia e demonstração de falta de vontade dos Promotores de Justiça de Ubatuba, já citados, de cumprirem as funções pelas quais são remunerados, o Requerente foi até São Paulo, em meados de dezembro de 2011, obtendo na UPPH cópia do Ofício UPPH-444/2011, datado de 29 de agosto de 2011 (DOC 006), no qual a Municipalidade fora intimada a imediata paralisação das obras, objeto da presente ação;
Os extratos emitidos nesta data pelo sítio do Governo do Estado de São Paulo (DOC 007) demonstram inequivocamente que após a determinação de paralisação das obras não foram emitidos novos pareceres, portanto a obra deveria estar totalmente paralisada desde a data de seu embargo, ou seja, desde 29 de agosto de 2011;
IV – DO PÓLO PASSIVO
Em face do disposto nos artigos 6º e 7º, inciso III, da Lei nº 4.717, de 29.06.65, impõe-se reconhecer que devem ser citados, obrigatoriamente, na ação popular, não só as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado, como também as autoridades, funcionários ou administradores que houver autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado e, ainda, os beneficiários diretos do referido ato ou contrato. Quanto a estes últimos, prescreve o artigo 7º, inciso III, da Lei nº 4.717, de 1965: “Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá
ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior”
Nesse sentido o Requerente incluiu tanto a empresa que está realizando as obras, como também, o Secretário de Assuntos Jurídicos – Marcelo dos Santos Mourão, Cristiane AP. Gil Guimarães – Secretaria Municipal de Educação Interina e João Paulo Rolim – Secretario Municipal de Arquitetura e Urbanismo, todos com os referidos cargos e funções à época da elaboração do Ofício SMAJ/MP 230/2011, datado de 27 de setembro de 2011 (DOC 008)
V - DO DIREITO:
A) DA LEGISLAÇÃO
O Condephaat é regido pelas seguintes Leis:
- A Constituição da República Federativa do Brasil, no texto promulgado em 05 de outubro de 1988, em seu artigo 216, não só define o que é patrimônio cultural brasileiro como prevê o papel do Estado na sua promoção e proteção.
- A Constituição do Estado de São Paulo, no texto atualizado de 05 de outubro de 1989, no Título VII, da Ordem Social, no artigo 260, também define o que constitui patrimônio cultural estadual. O artigo 261 cita nominalmente o CONDEPHAAT (Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado de São Paulo).
- A Lei nº 10.247, de 22 de outubro de 1968, cria o CONDEPHAAT.
O Decreto Estadual nº 13.426 de 16 de março de 1979, revogado pelo de nº 20.955, de 1º de junho de 1983 - exceto quanto aos Artigos 134 a 149 que permanecem em vigor por força do Artigo 158 do Decreto 50.941, disciplina o processo de tombamento.
- O Decreto Estadual nº 48.137, de 07.10.03, altera a redação do Artigo 137 do Decreto nº 13.426, de 16 de março de 1979, no que se refere à área envoltória dos bens imóveis tombados pelo CONDEPHAAT.
- O Decreto Estadual nº 50.941, de 5 de julho de 2006, reorganiza a Secretaria da Cultura e dá providências correlatas, entre elas a criação da Unidade de Preservação do Patrimônio Histórico (UPPH).
- Decreto nº 51.196, de 20 de junho de 2007, especifica e altera o Decreto no 50.941, de 5 de julho de 2006, o qual reorganiza a Secretaria da Cultura, e dá providências correlatas.
- Decreto nº 53.571, de 17 de outubro de 2008, altera dispositivos do Decreto nº 50.941, de 5 de julho de 2006, que reorganiza a Secretaria da Cultura, e dá providências correlatas.
No caso concreto, o parágrafo único do artigo 137 do decreto estadual nº 48.137, de 07.10.03, abaixo transcrito, deixa bastante clara a impossibilidade de execução de uma obra, no entorno de bem imóvel tombado, ser edificada sem a devida autorização do Condephaat.
Artigo 1º - O Artigo 137 do Decreto nº 13.426, de 16 de março de 1979, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Artigo 137 - A Resolução de Tombamento preverá, no entorno do bem imóvel tombado, edificação ou sítio, uma área sujeita a restrições de ocupação e de uso, quando estes se revelarem aptos a prejudicar a qual idade ambiental do bem sob preservação, definindo, caso a caso, as dimensões dessa área envoltória.
Parágrafo único - Nenhuma obra poderá ser executada dentro da área envoltória definida nos termos deste Artigo sem que o respectivo projeto seja previamente aprovado pelo CONDEPHAAT."
B) DA NECESSIDADE DE PARALISAÇÃO IMEDIATA E DEMOLIÇÃO DA OBRA
A ilegalidade na construção efetuada pelos Requeridos é bastante evidente, face ao Ofício do Condephaat UPPH-444/2011, que determinou a imediata paralisação da obra, sendo que os prejuízos causados a sociedade são cristalinos, haja vista o vultuoso valor da obra, bem como a total falta de respeito dos Requeridos frente aos princípios que norteiam a administração pública e a proteção do patrimônio histórico e cultural do único bem tombado no município de Ubatuba.
Da narrativa dos fatos e com base na legislação e jurisprudência é de se concluir pela necessidade de uma determinação judicial para a paralisação efetiva e demolição da obra em questão. Nesse sentido é possível citar:
"AÇAO CIVIL PÚBLICA. Demolição de loja na rua Gabriel Monteiro da Silva, Capital, por irregularidades na construção e em desacordo com a aprovação do CONDEPHAAT - Admissibilidade - Tratando-se de construção notoriamente irregular, da qual o apelante foi por decisão judicial intimado a paralisar, tendo prosseguido a obra em desobediência, e não sendo possível admitir a permanência da construção irregular já concluída, é possível a fixação de prazo para demolição, bem como repor as árvores suprimidas, sob pena de multa diária - Sentença mantida - Recurso improvido."
C) Da Ação Popular;
Nossa Constituição protege e legitima o Direito pleiteado pelo autor popular.
O artigo 37 da CF/88 dispõe que, dentre outros, a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
...
§ 38 - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.
Já o artigo 2º. da Lei 4717/65, abaixo transcrito, no que tange a situação em tela, dispõe:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
VI – DA POSSIBILIDADE E DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR
A lei que regula a ação popular no Brasil (Lei 4.717/65, com o acréscimo da Lei 6.513/77) permite a concessão de medida liminar na defesa do patrimônio público. Neste sentido a jurisprudência do TRF 3ª Região, rel. Oliveira Lima:
“A medida liminar, na ação popular, somente pode ser concedida se visualizada, de imediato, ofensa ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (C.F. art. 5º. LXXIII e Lei 4717/65, art. 5º, parágrafo 4º) (j. 06.02.1991, DOE 11.03.1991, p. 131, AI 0335957/90-SP, v.u.).
No mais, a medida liminar é providência salutar para a proteção do ordenamento jurídico como sistema, especialmente quando se trata de obrigar o agente responsável a fazer algo (obrigação de fazer).
Na obra Teoria e Prática da Ação Civil Pública, Saraiva, 1987, São Paulo, p. 29, dos autores ANTONIO LOPES NETO e JOSÉ MARIA ZUCHERATTO, consta:
"Se é certo que a liminar não deve ser prodigalizada pelo Judiciário, para não entravar a atividade normal, também não deve ser negada quando se verifiquem os seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final, a favor do autor".
São, portanto, dois os requisitos para que seja conferida a medida liminar:
(a) fumus boni juris e (b) periculum in mora, que, por sua vez, se encontram presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar:
(a) O fumus boni juris está mais do que demonstrado e de forma incontrastável, estampado nas disposições constitucionais e infraconstitucionais transcritas, principalmente no que tange ao total desrespeito, por parte dos Requeridos ao embargo do Condephaat e a não observância da legislação que versa sobre áreas próximas a bens tombados, não obtendo, portanto, todos os documentos necessários ao alvará de autorização da obra e principalmente desobedecendo determinação de Órgão Estadual que possui legitimidade e autoridade para o embargo.
(b) Quanto ao periculum in mora, este está configurado na certeza de que o único propósito dos Requeridos é fazer valer o intuito dos mesmos em lucros fáceis, ao arrepio da Lei, em total desrespeito aos órgãos fiscalizadores, gerando prejuízos a toda a coletividade, ao atentarem contra os princípios que norteiam a administração pública e em especial por ofensa a moralidade, legalidade e ao patrimônio público.
Como se não bastasse, os Requeridos através do Jornal Agito, que é utilizado para a publicação dos atos oficiais da Prefeitura de Ubatuba, através de matéria assinada por Felipe Azevedo (Agente Público nomeado por portaria na Secretaria de Saúde), publicam o seguinte texto:
As mudanças de Ubatuba
Publicado em 13/04/2012 às 17:47 por Luiz Felipe Azevedo.
Olá a todos. O pior cego é aquele que não quer ver. Para quem enxerga, sabe ler e compreender as coisas, fica fácil constatar a máxima: contra fatos não há argumentos. Até 2004, nós tínhamos uma Ubatuba completamente despreparada para o futuro. Mas de 2005 até hoje, as mudanças forma tantas e tão significativas, que nós teríamos que publicar uma edição especial do “Agito”, só para mostrá-las. E ainda vem muito mais por aí. Estamos em ritmo acelerado nas obras do Centro do Professorado (que abrigará o Teatro Municipal), teve início a revitalização da Tomás Galhardo e da Av. Rio Grande do Sul, assim como da entrada principal do Perequê-açú. Também teremos um breve, o início da revitalização da Av. Leovigildo Dias Vieira, além de outras obras de porte. À luz dos fatos, como é que alguém quer o retrocesso de nossa cidade? Como é que pessoas esclarecidas podem querer voltar no tempo? Eu não quero que se mude a rota de crescimento de nossa cidade, em hipótese alguma. Tenho visto pelas ruas propaganda política de péssimo gosto querendo a interrupção da nossa evolução, pasmem! Os incomodados com a construção do nosso futuro que se mudem, e de preferência, já! Não se iludam com falsidades, com pessoas sem escrúpulos e crápulas que se escondem atrás de faces “bonitinhas”. Avaliem os fatos, pois contra estes não há argumentos. No balanço geral, foram os melhores oito anos da nossa história!!! (grifo nosso)
No intuito ainda maior de afrontar os cidadãos e o próprio Condephaat, o Jornal Agito, em sua edição de 20 de abril de 2012, publicou o seguinte texto, que mais se assemelha a uma provocação contra a sociedade e a legislação:
Tô de Olho – 13/04/2012
Publicado em 13/04/2012 às 17:50 por Lafon.
Centro de Professorado
Mesmo contra a vontade de alguns “caiçaras” de plantão, a obra do tão esperado teatro municipal está quase pronta para sua inauguração. E ainda tem gente que não acredita. Outros até criticam.
VII - DOS PEDIDOS
Ante os fundamentos de fato e de Direito apresentados, requer o autor da presente demanda:
1 – Que seja concedida a medida liminar INAUDITA ALTERA PARS, embargando judicialmente a referida obra, denominada de Teatro do Centro de Professorado, determinando ainda a multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, para cada um dos Requeridos, caso não seja cumprida a medida liminar;
2 – Que seja concedida medida liminar INAUDITA ALTERA PARS para que seja revogado o Alvará de Construção da referida obra e bloqueio judicial de toda e qualquer parcela pendente de pagamento ou a liberar para a Requerida SCOPUS CONSTRUTORA & INCORPORADORA S/A;
3 – Que seja determinado o bloqueio judicial dos bens dos Requeridos para garantir a efetividade da medida de ressarcimento dos valores gastos de modo indevido e imoral na construção do denominado Teatro do Centro de Professorado, sem a devida e exigida autorização do Condephaat;
4 – A intimação do Ministério Público, nos termos do Art. 6º, parágrafo 4º, da Lei 4717/65, inclusive com a remessa de cópia dos autos para a adoção das providências competentes e relativas aos eventuais crimes e prática dos atos de improbidade administrativa noticiados, incluindo aqui, desde já os próprios membros do Ministério Público, Jaime Meira do Nascimento Júnior e Ingrid Rodrigues de Ataíde, os quais, quer por omissão ou negligência, não agiram dentro do que definem as Leis em vigor sobre a função e obrigação dos mesmos;
5 – A condenação dos réus ao ressarcimento dos danos causados e nas custas e honorários advocatícios;
6 – O final julgamento da procedência deste pedido para determinar a nulidade de todos os atos praticados contra as imposições legais, em especial o Alvará de Construção, a licitação sem que houvesse a autorização prévia do Condephaat e a determinação de demolição total da obra até então efetuada ao arrepio da Lei.
Protesta, o Autor, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente depoimento pessoal dos réus, e perícia.
Dá-se à causa o valor de R$ 3.399.607,50 (três milhões trezentos e noventa e nove mil seiscentos e sete reais e cinquenta centavos), para efeitos meramente fiscais.
